Justicia argentina reconoce el derecho de una mujer a la “co-maternidad” sobre una niña.

Bioderecho: Justicia argentina reconoce el derecho de una mujer a la “co-maternidad” sobre una niña.

Es razonable que un niño tenga dos madres, fuera del instituto de la adopción? La legislación y la jurisprudencia pueden ir contra el interés superior del niño?

Por Carlos Alvarez Cozzi

1.      El caso.                                                                                                                                        En un fallo reciente (http://www.diariojudicial.com/nota/78227), la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina,Final del formulario

(Juzgado N° 2 en lo Contencioso Administrativo y Tributario), hizo lugar a una acción de amparo interpuesta por una mujer “con el objeto de que se le reconociera la co-maternidad de una menor nacida en 2007”.

La amparista solicitó dejar sin efecto la resolución administrativa que le denegó el reconocimiento de la niña como su hija. Por lo tanto, la mujer solicitó que se ordene a la demandada que proceda a inscribir ese reconocimiento y a incorporarla en la partida de nacimiento de la niña como su madre junto a la madre biológica.

Según consta en la causa, la actora decidió con su pareja homosexual “tener” un hijo mediante tratamiento de reproducción humana asistida con material genético de donante anónimo. Luego se unieron civilmente en diciembre de 2007, dado que todavía no estaba regulado el matrimonio civil igualitario.

La menor creció en un contexto familiar constituido por dos madres. Sin embargo, tras ocho años de pareja, el vínculo se disolvió y se fijó un régimen de visitas que se cumplió regularmente hasta 2010.

En este escenario, la jueza explicó que “de conformidad con la normativa vigente al momento del nacimiento de la menor no hubiesen podido inscribirla como hija de ambas por conformar una pareja del mismo sexo”, y añadió: “Supuesto que no se habría presentado si los padres hubiesen sido personas de distinto sexo”.

“En particular, a la época de los hechos sub examine las parejas integradas por personas del mismo sexo no gozaban del reconocimiento legal de los derechos que la ley sí atribuía a las uniones heterosexuales. Sólo existía para aquéllas, en el ámbito de esta Ciudad, la posibilidad de inscribir dicha unión en el Registro Público de Uniones Civiles”, continuó el fallo.

Y añadió: “Tampoco estaba regulada la filiación en los casos de utilización de técnicas de fertilización asistida heteróloga ni la voluntad procreacional como fuente de atribución de vínculo filiatorio, supuestos que se incorporaron al ordenamiento jurídico nacional a partir del 1/08/2015 con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial”.

En efecto, la magistrada señaló que “los hechos que suscitan la controversia tuvieron lugar en un momento de transición en materia de reconocimiento del derecho a la identidad sexual”, y destacó que la legislación sancionada en los últimos años “vino a consagrar en forma expresa y directa el pleno goce del derecho a la igualdad ante la ley, garantizar la diversidad sexual y los derechos de las familias homoparentales y brindar solución a las nuevas situaciones que el avance tecnológico hizo posibles”.

Tras analizar el caso, la jueza determinó “la existencia de una pareja que tuvo un proyecto común que incluyó la gestación, el nacimiento y la crianza de la menor”, por lo que concluyó que “si al tiempo de la realización del tratamiento y del nacimiento del niño o niña ese reconocimiento no pudo efectivizarse porque la legislación entonces vigente no lo permitía, no puede haber obstáculo alguno para que el mismo sea efectuado con posterioridad”.

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2.      Análisis crítico del fallo.

No es nuestro propósito cuestionar el Derecho positivo argentino invocado en el fallo sino convocar a una reflexión axiológica del mismo y de otros por el estilo.

Resulta natural y lógico que un niño tenga dos madres o dos padres? La respuesta indubitable es no. Biológicamente sólo puede haber un padre y una madre, sea por fecundación natural o asistida. Porque es mediante el instituto de la adopción, previsto en todos los derechos, y también en el argentino, que un niño nacido de un padre y una madre, quede emplazado, proceso judicial mediante, en otra familia, sea bi o monoparental.

No hace mucho tiempo comentábamos un caso italiano, en el que la Justicia había reconocido la paternidad de tres personas sobre un niño, lo que resulta totalmente antinatural además de innecesario, sin contar con los daños que esa situación producirá en la vida del niño, violando así su interés superior, reconocido por el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño.(http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=28). Alguien ha pensado la situación de la niña cuando en el colegio sea la “distinta” que es hija de dos madres? De seguro, nadie!!

Todas estas cuestiones estamos convencidos que son resueltas no pensando en ese interés superior del niño sino en función de los intereses egoístas de los mayores, hetero u homosexuales, que quieren “tener” un hijo a como dé lugar y a cualquier precio. Esa jamás debería ser la perspectiva de la legislación, sino, por el contrario, exclusivamente la de tutelar el referido interés. Como decimos siempre, todo niño tiene derecho a tener un padre y una madre pero no es verdad la hipótesis contraria.

Para tener un hijo que no es biológico existe el instituto de la adopción y no otras vías que no hacen más que confundir lo biológico con lo jurídico. La filiación o es biológica o es jurídica pero lo que no resulta admisible es confundirlas, como en el caso comentado, en el que por la vía jurisprudencial se emplaza a una niña como hija de dos madres, una biológica y otra incorporada a la partida de nacimiento con el status de “co-madre”.

Comprendemos que la niña del caso fue “encargada” por una pareja constituida por dos mujeres pero el tema es que solamente una de ellas es la madre biológica y NO LAS DOS. Y contra eso no hay otra posibilidad. La ley no puede cambiar lo natural. Y estas situaciones se producen por el deseo de ser madres de dos mujeres que al unirse ya saben que carecen de esa facultad, entonces recurren a la fecundación artificial con semen de un varón que ni siquiera conocen y se generan todos estos problemas que si en cambio hubieran adoptado, no se habrían producido. Cuando una pareja homosexual se forma sabe de antemano que tiene una facultad que se auto-amputa, entonces luego no es lógico pretender ignorar las consecuencias de esa elección!.

Estas legislaciones y los fallos que las aplican están claramente imbuídos del relativismo ético que impregna la ideología de género, por el que se ha llegado al absurdo incluso recientemente en Canadá de prohibir por ley el uso de los términos “niño” o “niña”, por considerarlos discriminatorios!?  (http://conapfam.pe/2017/06/22/canada-decir-un-nino-es-un-nino-ya-es-ilegal/)

Resultan muy gráficas y ajustadas a la situación comentada dos afirmaciones del obispo de San Sebastían, España, que compartimos plenamente:

 “Si no quieres tener un hijo, lo matas. Si lo quieres, lo fabricas”, ha asegurado el prelado vasco. En directa alusión al aborto y a la fecundación artificial.
 
Mons. Munilla ha insistido en que “no existe derecho a ser padres sino a que los niños tengan un padre y una madre”,  por lo que ha alertado que en la sociedad de hoy impera el “dios deseo” de hacer únicamente lo que a uno le apetece, siendo la voluntad humana la única que importe dejando a un lado la ley natural.

Y esta es la cruda realidad que parece nadie estar dispuesto a frenar poniendo sentido común, para no pagar el costo de ser “políticamente incorrectos”. Pero las cosas hay que llamarlas por su nombre. No es un problema de conservadurismo, es un tema de sensatez y de respeto a lo natural y al derecho positivo que no debería contradecirlo. Porque la naturaleza pasa siempre sus facturas cuando es vulnerada por la mano del hombre, sea en el medio ambiente, sea en el campo jurídico.

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